Garantía financiera por responsabilidad medioambiental

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Operadores obligados a constituir la garantía financiera

La Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental establece en su artículo 24 la obligación, para determinados operadores de las actividades incluidas en su anexo III, de disponer de una garantía financiera que les permita hacer frente a la responsabilidad medioambiental inherente a la actividad que pretenden desarrollar.

El apartado 2 a) del artículo 37 del Reglamento de desarrollo parcial de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, aprobado por el Real Decreto 2090/2008, de 22 de diciembre, establece los operadores de las actividades que quedan obligados a constituir la garantía financiera y que son los siguientes:

  • Operadores sujetos al ámbito de aplicación del Texto refundido de la Ley de prevención y control integrados de la contaminación aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2016, de 16 de diciembre (IPPC).
  • Operadores sujetos al ámbito de aplicación del Real Decreto 840/2015, de 16 de julio, por el que se aprueban medidas de control de los riesgos inherentes a los accidentes graves en los que intervengan sustancias peligrosas (SEVESO).
  • Operadores dedicados a la gestión de residuos de las industrias extractivas, cuando se trate de instalaciones clasificadas como de categoría A, según lo dispuesto en el Real Decreto 975/2009, de 12 de junio.

El resto de operadores del anexo III, siempre y cuando no estén incluidos en el ámbito de aplicación de la normativa citada, no están obligados a la constitución de la garantía financiera por responsabilidad medioambiental, sin perjuicio de que el operador decida su constitución de manera voluntaria.

Por otro lado, el artículo 28 de la Ley 26/2007, estable en sus apartados a) y b) que quedan exentos de constituir la garantía financiera los operadores de aquellas actividades susceptibles de ocasionar daños medioambientales cuya reparación se evalúe por una cantidad inferior a 300.000 euros, o a 2.000.000 de euros si acredita mediante la presentación de certificados expedidos por organismos independientes, que están adheridos con carácter permanente y continuado, bien al sistema de comunitario de gestión y auditoría medioambiental EMAS, bien al sistema de gestión medioambiental UNE-EN ISO 14001.

Con independencia de tener la obligación o no de constituir la garantía financiera, se recuerda que todos los operados de las actividades del anexo III de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, están sujetos a un régimen de responsabilidad objetivo e ilimitado. De este modo, esos operadores, si son responsables de ocasionar una amenaza inminente de daño o daño medioambiental, deben adoptar las medidas necesarias de prevención, evitación y/o reparación que sean necesarias, con independencia del coste de las mismas.

Determinación de la cuantía de la garantía financiera

El artículo 24 de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, establece que la cantidad que como mínimo, deberá quedar garantizada, y que no limitará en sentido alguno las responsabilidades establecidas en la ley, será determinada por el operador según la intensidad y extensión del daño que la actividad pueda causar, de conformidad con los criterios que se establezcan reglamentariamente.

Asimismo, este artículo indica que la fijación de la cuantía de la garantía financiera partirá del análisis de riesgos medioambientales de la actividad, o de las tablas de baremos, que se realizarán de acuerdo a la metodología que reglamentariamente se establezca por el Gobierno. Los operadores deberán comunicar a la autoridad competente la constitución de la garantía financiera.

El artículo 33 del Reglamento de desarrollo parcial de la Ley 26/2007, establece que el cálculo de la cuantía de garantía financiera partirá del análisis de riesgos medioambientales de la actividad y contendrá las siguientes operaciones:

  1. Identificar los escenarios accidentales y establecer la probabilidad de ocurrencia de cada escenario.
  2. Estimar un índice de daño medioambiental asociado a cada escenario accidental siguiendo los pasos que se establecen en el anexo III.
  3. Calcular el riesgo asociado a cada escenario accidental como el producto entre la probabilidad de ocurrencia del escenario y el índice de daño medioambiental.
  4. Seleccionar los escenarios con menor índice de daño medioambiental asociado que agrupen el 95 por ciento del riesgo total.
  5. Establecer la cuantía de la garantía financiera, como el valor del daño medioambiental del escenario con el índice de daño medioambiental más alto entre los escenarios accidentales seleccionados. Para ello se seguirán los siguientes pasos:
    1. En primer lugar, se cuantificará el daño medioambiental generado en el escenario seleccionado.
    2. En segundo lugar, se monetizará el daño medioambiental generado en dicho escenario de referencia, cuyo valor será igual al coste del proyecto de reparación primaria.
Con el objetivo de ofrecer a todos los operadores una herramienta que les ayude a realizar esta labor, la Dirección General de Biodiversidad y Calidad Ambiental, ha elaborado una metodología y una aplicación informática para el cálculo de costes de reposición, el Modelo de Oferta de Responsabilidad Ambiental, que permite monetizar los escenarios de riesgo identificados por los operadores en los análisis de riesgos medioambientales de su instalación.

En caso de que la reparación primaria corresponda al escenario de referencia para el cálculo de la garantía financiera consista íntegramente en la recuperación natural, la cuantía de la misma será igual al valor del daño asociado al escenario accidental con mayor índice de daño medioambiental entre los escenarios seleccionados cuya reparación primaria sea distinta de la recuperación natural.

Una vez calculada la cuantía de la garantía financiera, se añadirán a la misma los costes de prevención y evitación del daño, para cuyo cálculo el operador podrá bien aplicar un porcentaje cobre la cuantía total de la garantía financiera obligatoria, bien estimar tales costes de prevención y evitación a través del análisis de riesgos medioambientales. En cualquier caso, la cuantía de los gastos de prevención y evitación del daño será, como mínimo, el diez por ciento del importe total de la garantía financiera determinada de acuerdo con los apartados precedentes.

Por tanto, la cuantía mínima de la garantía financiera obligatoria será el coste del proyecto de reparación primaria del daño medioambiental asociado al escenario de referencia más los costes de prevención y evitaciónDicha cantidad tendrá carácter de mínima y no condicionará ni limitará en sentido alguno la facultad del interesado de constituir una garantía por un importe mayor, de forma voluntaria, mediante el mismo u otros instrumentos.

Por otro lado, es necesario mencionar que el artículo 30 de la Ley 26/2007, establece que la cobertura de la garantía financiera obligatoria nunca será superior a 20.000.000 de euros, sin perjuicio que el operador pueda constituir de manera voluntaria una garantía por un importe mayor.

En cualquier caso, la constitución de esta garantía por la cobertura máxima no exime a los operadores de realizar el análisis de riesgos medioambientales y comunicar la constitución de dicha garantía financiera a la autoridad competente conforme al procedimiento previsto en el artículo 24.3 de la ley, siguiendo el procedimiento de determinación de la garantía financiera establecido en el artículo 33 del Reglamento.

Comunicación a la autoridad competente

Una vez constituida la garantía financiera por parte del operador, éste presentará, ante la autoridad competente, una declaración responsable de haber constituido dicha garantía financiera, y de haber realizado las operaciones previstas en este artículo, que contendrá al menos la información incluida en el anexo IV.1 del Reglamento de desarrollo parcial de la Ley 26/2007, de 23 de octubre.

Los operadores que, una vez realizado el análisis de riesgos medioambientales de su actividad, queden exentos de constituir la garantía financiera debido a que el valor de los costes de reparación de los daños medioambientales es inferior a 300.000 euros, o a 2.000.000 de euros, en virtud de las exenciones previstas en los apartados a) y b) del artículo 28 de la Ley 26/2007, deberán presentar ante la autoridad competente una declaración responsable que contendrá al menos la información incluida en el anexo IV. 2 del Reglamento de desarrollo parcial de la Ley 26/2007.

Tal y como establece el artículo 24 de la Ley 26/2007, de 23 de octubre las autoridades competentes establecerán los correspondientes sistemas de control que le permitan comprobar el cumplimiento de las obligaciones de los operadores en cuanto a la determinación y constitución de la garantía financiera.

Plazos para la constitución de la garantía financiera

La Orden ARM/1783/2011, de 22 de junio, estableció el orden de prioridad y calendario para la aprobación de las órdenes ministeriales a partir de las cuales será exigible la garantía financiera obligatoria, previstas en la disposición final cuarta de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental. 

La Orden APM/1040/2017, de 23 de octubre, cumple con lo establecido en la Orden ARM/1783/2011, de 22 de junio, fijando la fecha a partir de la cual será exigible la constitución de la garantía financiera obligatoria para las actividades del anexo III de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, clasificadas con nivel de prioridad 1 y con nivel de prioridad 2 conforme al anexo de la Orden ARM/1783/2011, de 22 de junio.

De acuerdo a la Orden APM/1040/2017, de 23 de octubre, las actividades de nivel de prioridad 1 debían tener constituida la garantía financiera a partir del 31 de octubre de 2018, y las actividades de nivel de prioridad 2 deberán hacerlo a partir del 31 de octubre de 2019. 

Además, la Orden APM/1040/2017, modificó el anexo de la Orden ARM/1783/2011, de forma que éste contemple exclusivamente las actividades profesionales que quedan sujetas a la obligación de constituir la garantía financiera obligatoria, tras las modificaciones llevadas a cabo en la Ley 26/2007 y su Reglamento de desarrollo parcial, mediante la Ley 11/2014 y el Real Decreto 183/2015, respectivamente.

En la siguiente figura se establece de manera gráfica el esquema de decisión de la constitución de garantía financiera y presentación de la declaración responsable.

En 4 de febrero de 2019 se inició el periodo de participación pública del "Proyecto de Orden Ministerial por la que se establece la fecha a partir de la cual será exigible la constitución de la garantía financiera obligatoria para las actividades del anexo III de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, clasificadas como nivel de prioridad 3, mediante la Orden ARM/1783/2011, de 22 de junio". El texto se puede consultar en el siguiente enlace:

Proyecto de Orden Ministerial

Elementos de la garantía financiera

La normativa de responsabilidad medioambiental establece algunos requisitos que deben cumplir las garantías financieras constituidas por los operadores. Estos requisitos están establecidos en el Capítulo IV de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, y el Capítulo III de su Reglamento. A continuación se destacan algunos de estos elementos.

Modalidades de garantía financiera: Las modalidades de garantía financiera previstas en el artículo 26 de la Ley 26/2007, son la póliza de seguro que se ajuste a la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, suscrita con una entidad aseguradora autorizada para operar en España, el aval concedido por alguna entidad financiera autorizada a operar en España, y la constitución de una reserva técnica mediante la dotación de un fondo «ad hoc» con materialización en inversiones financieras respaldadas por el sector público.

La garantía financiera podrá constituirse a través de cualquiera de estas modalidades, que podrán ser alternativas o complementarias entre sí, tanto en su cuantía, como en los hechos garantizados.

Responsabilidad cubierta por la garantía: La cuantía de la garantía estará destinada específica y exclusivamente a cubrir las responsabilidades medioambientales del operador, debe ser ajena e independiente de la cobertura de cualquier otra responsabilidad, y no quedará reducida o agotada por gastos, reclamaciones o exigencias no relacionadas con dichas responsabilidades medioambientales, ni podrá aplicarse a ningún fin distinto del que ha justificado su constitución.

Sujetos garantizados: Se considera sujeto garantizado el operador de la actividad económica o profesional, si bien pueden figurar como sujetos garantizados adicionales los subcontratistas, los profesionales que colaboren con dicho operador en la realización de la actividad autorizada y la persona o entidad titular de las instalaciones en las que se realice la actividad.

Costes cubiertos y límites cuantitativos: Los costes cubiertos por la garantía serán los derivados de las obligaciones del operador reguladas en el artículo 17 de la Ley 26/2007 (medias de prevención y evitación), y los derivados de las obligaciones del operador reguladas en los artículos 19 y 20 de la Ley 26/2007 (medidas de reparación), limitándose a los encuadrados dentro del concepto de “reparación primaria”. Es decir, la garantía financiera mínima constituida por el operador debe cubrir, de forma obligatoria, los costes de prevención y evitación, así como el coste de la reparación primaria del daño medioambiental, calculado conforme al procedimiento establecido en el artículo 33 del Reglamento de desarrollo parcial de la Ley 26/2007.

No obstante, puesto que el régimen de responsabilidad medioambiental obliga al operador responsable del daño a devolver los recursos dañados a su estado básico mediante las medidas de reparación que sean necesarias, y con un coste ilimitado, el operador, de manera voluntaria, podrá incluir en la cobertura contratada el coste de las medidas de reparación compensatoria y complementaria.

Por otro lado, el límite máximo cuantitativo de la garantía es 20.000.000 de euros. La constitución de la garantía financiera por la cobertura máxima no exime a los operadores de la obligación de realizar el análisis de riesgos medioambientales y comunicar la constitución de dicha garantía financiera a la autoridad competente. Además, el límite máximo no impide que el operador decida de forma voluntaria constituir una garantía por un importe superior.

Finalmente, en relación con los costes cubiertos, hay que tener en cuenta que la Sentencia del Tribunal Supremo STS 3399/2018, de 20 de septiembre, aclara que cuando una norma sectorial obligue a constituir una garantía para cubrir la reparación de potenciales daños medioambientales, debe incluirse en ella el IVA.

Actualización de la cuantía de la garantía: La normativa establece que la cuantía de la garantía se actualizará en los términos que se indiquen en la póliza o en el correspondiente instrumento de constitución de garantía financiera, o a instancia motivada de la autoridad competente y en todo caso, el operador podrá solicitar la actualización de la garantía financiera cuando actualice su análisis de riesgos.
Vigencia de la garantía: El operador deberá mantener la garantía en vigor durante todo el periodo de actividad y hasta su cese efectivo. El operador, en caso de agotamiento de las garantías o su reducción en más de un 50 por ciento, debe reponerlas en un plazo de seis meses desde la fecha en la que se conozca o sea estimado con un grado de certidumbre razonable el importe de la obligación garantizada.

Reglas específicas para avales y reservas técnicas: El Reglamento de desarrollo parcial de la Ley 26/2007, establece en los artículos 41 y siguientes unos requisitos específicos en el caso de que el operador opte por la constitución de la garantía financiera a través de un aval o de una reserva técnica.

Cuando la garantía se constituya mediante aval se depositará en la Caja General de Depósito, si se constituye a favor de la Administración General del Estado o en alguna de sus sucursales, y cuando la garantía financiera se constituya a favor de una comunidad autónoma, se depositará en el órgano que disponga la comunidad autónoma.

En el caso de las reservas técnicas el operador podrá constituir la reserva técnica en el plazo máximo de cinco años desde que la garantía financiera sea exigible, si bien hasta dicha fecha la responsabilidad medioambiental se cubrirá con cualquiera de las otras dos modalidades (seguro o aval). Esta reserva se reflejará en la contabilidad de la empresa en una cuenta denominada «Reserva técnica de responsabilidad medioambiental prevista en el artículo 26.c) de la Ley 26/2007, de 23 de octubre» y su materialización tendrá que garantizar el valor de la cuantía de la garantía en términos nominales.

Sobre la reposición de los avales y reservas técnicas constituidas, solamente podrán reducirse o cancelarse por aplicación a la reparación de los daños medioambientales y su reposición se realizará, mediante un nuevo aval, una nueva reserva técnica o acudiendo a cualquiera de las otras modalidades de garantía.

La Dirección General de Biodiversidad y Calidad Ambiental, ha redactado el documento “Guía para la constitución de la garantía financiera prevista en la Ley 26/2007, de 23 de octubre, comunicación y revisión” que contiene información relevante sobre el procedimiento para determinar la cuantía de la garantía financiera, incluyendo los aspectos técnicos de mayor complejidad del análisis de riesgos medioambientales, las obligaciones que asume el operador con la presentación de la declaración responsable y los elementos de la garantía financiera.

Se puede acceder a este documento a través del siguiente enlace.

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